违法性意思解释
行为的违法性(德语:Rechtswidrigkeit、英语:illegality),是因为行为侵害到法益,或使法益危殆化。
行为纵使符合刑法条文的构成要件,也未必违法,例如:砍伤他人是伤害罪,但医师砍伤他人是为了施术救人,此时施术救人即为阻却违法事由,使砍伤他人的行为避开了违法的评价。耳熟能详的阻却违法事由例如:正当防卫、紧急避难等。
违法论是刑法犯罪三阶理论的第二阶段,是用来判断行为是否具有违法性的理论。
概说
违法性的判断包括:可罚违法性的判断及阻却违法事由的判断,分述如下:
可罚违法性
在利用阻却违法事由避开违法的评价前,须先探讨行为的可罚违法性,例如:撞到他人一根毛发就构成伤害罪,这样就太荒谬了,因此基于刑法的谦抑性,尽量不动用刑法,而称这样的行为不具有可罚违法性。
不具有狭义的可罚违法性的情况包括:
绝对轻微型,也就是本身违法性微不足道的违法行为,例如:撞到他人一根毛发。相对轻微型,也就是所侵害的法益与所保全的利益相减后,剩余部分的违法性微不足道的行为,例如:社会运动,只是在本来就很动荡的社会中增添微不足道的动荡,却保全了弱势的权益。
阻却违法事由
通过可罚违法性判断后,行为如有符合阻却违法事由的要件,则仍可以避开违法的评价,而不具有违法性。阻却违法事由是采用负面表列的方式条列排除违法性评价的要件,例如:“依法令之行为,不罚。”相关条文规定在中华民国刑法的第21条至第24条。
阻却违法事由的种类
正当行为
正当行为(不是正当防卫)包括: 依法令之行为(例如:亲权)及业务上之正当行为(例如:医师施术救人)。
业务上之正当行为,并非正当业务之行为,析言之,正当业务之行为可能是合法行为也可能是违法行为(例如:合法商家贩卖黑心商品)。是故,重点并非正当业务,而是正当行为,例如:虽然密医是违法的行业,但若其成功救人,则其施行密医医术之行为仍属于业务上之正当行为。
紧急行为
紧急行为是在紧急状况中借由侵害他人权益,来保全自己或他人权益的行为,包括:正当防卫、紧急避难及自救行为。在这里,作为保全目的的他人权益不包括国家、社会的权益。
正当防卫,例如:制伏强盗,是以自己正当的行为对抗对方不正当的行为,对方的行为必须是现在不法侵害,假如在抢劫的当下制伏强盗,是正当防卫,如果强盗已经逃离现场,数日后才又狭路相逢,此时制伏他就不是正当防卫。正当防卫的目的是为了保全自己或他人的权利(法律明文规定),而不是任何利益都可以利用正当防卫的理由来保全。此外,正当防卫的手段必须符合均衡性,如果防卫过剩,仍不免违法,例如:刺杀对方以阻止对方的殴打,就是防卫过剩。
紧急避难,保全的是自己的利益,侵害的是对方的利益,而使自己置身危险的则是第三方的人、事、物(并不是对方使自己置身危险)。由于紧急避难是以自己正当的行为侵害对方正当的权益,必须在不得已的“绝境”下才可以发动,否则即属违法。
紧急行为透过引入民事补偿,可以补救防卫过剩或避难过剩的“过剩”,使行为仍不具有违法性。具体而言,例如:被人辱骂(对于现在不法侵害为了保全自己的权利)而打他耳光(防卫过剩),最好赔钱了事,否则双方都入罪,得不偿失。
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